一审“刁难”律师的冯波案，为何二审独立审判依然受质疑？

作者｜王泰人

中国人民大学刑法学博士研究生

申请改变二审管辖的依据

8月初，来宾中院对冯波案律师脱鞋安检、禁带电脑，并在律师未进入法庭之时迅速结束庭审，引发舆情关注。随后，来宾中院院长柳金红公开道歉，承认的工作错误，决定继续开庭审理该案。原合议庭成员全部回避，由来宾市中院副院长曹军燕等人组成新的合议庭，出庭通知书显示，本案将于10月16日继续开庭。

事情似乎朝着好的方面发展。来宾中院更换合议庭成员继续开庭，使得律师重获依法行使辩护权的机会。

但是，对来宾中院是否适宜继续审理该案，目前法律界也存在一些质疑。

冯波的辩护律师发现，负责一审的兴宾区的审判长和两名审判员，均为来宾中院调派“下沉”到区的人员，甚至其中一位审判员曾同时在兴宾区和来宾中院担任审判员，涉嫌违规。据此，律师援引《刑诉法解释》第18条，向广西高院和来宾中院提交了管辖异议申请。相关条文规定：“有管辖权的人民因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民管辖。上一级人民可以管辖，也可以指定与提出请求的人民同级的其他人民管辖。”

从目前来看，冯波案改变管辖的概率似乎不大。因为《刑诉法解释》第18条的表述是主动“请求移送”，上级“可以”管辖或移送，改变管辖的自由裁量空间很大。同时，两级间的人员交流在实践中并不少见，考虑到相关影响，司法机关的决定可能会异常慎重。

不过，冯波案律师执着于案件的二审管辖问题是不无道理的。对于存在重大争议的一审判决，二审的独立审判异常重要。

如果二审的和法官不能排除干扰，独立审判案件，只是走过场，那么辩护律师做再多的努力都无济于事。

现实中，二审流于形式的现象并不少见，上诉的制度价值，的确因为上下级的特殊关系和内部规定受到了或多或少的影响。

上诉的制度价值

在现代国家的司法制度中，一般不会将第一次审理做出的判决作为产生最终效力的终审裁判，而是允许控辩双方或其他当事人申请上级对未确定的裁判重新审理，这就是所谓“上诉”。

上诉是一种救济程序。我国实行的是两审终审制，人民对刑事案件一般须经过两级的审判才告终结。借助审级制度，上级的二审可以撤销、纠正下级一审违法或不当的审判，减少下级擅断、误判的机会，进而保障被告的诉讼权利。

诚然，在我国的传统文化中，理想的诉讼是不需要上诉的。最好是遇到“铁面无私辨忠奸”的包青天，审判者用自己的信誉为司法的公正性背书。遗憾的是，这是一种存在于民间故事的美好愿望。“清官难断家务事”，现实中，谁也没有“上帝视角”。

无论是发现案件的真相，还是填平法律的模糊地带，就算运用最大程度的谨慎，人的理性也注定是有限的，可能出错的。即便某位法官作出了客观上最完美的判决，承受不利的当事人也往往会感到不公，需要通过上诉来满足其对制度性救济的心理需求。

的审判只可能追寻一种相对的正义，而实质有效的上诉制度可以加强人们对判决的认同感——如果两级独立得出同样的结果，说明判决就是基本上合法且公正的。

在此意义上，上诉的效果类似于体育赛事中的“鹰眼挑战”，只有挑战或救济制度存在实质性变更初次裁断的可能性，参与者才会服从其权威。

反之，如果两审并非独立裁断，流于形式，变成对一审判决的机械重复，就有削弱民众信任，消耗司法权威的危险。

现实中的偏离

现实中一些的操作，即便初衷良好，依然可能损害了上诉的制度价值。

其一是内审程序。有些明确要求下级，对重大案件的定罪量刑要先在系统内部层级上报，由上级拍板决定后，再由下级的承办以自己的名义宣判。

如果涉及这种情况，即便当事人千辛万苦收集证据上诉进入二审，当上级看到一审判决书上是自己做出的决定，改变判决的几率可想而知。与此同时，一审法官明知自己的判决会有上级把关，其独立认真审理的积极性想必也不会太高。

其二是“发改率”，即二审发回重审或改判的比率。不少格外看重发改率，表现在：对外，将低发改率作为工作质量、司法公正的宣传指标。对内，则将发改率作为法官乃至整个的重要考核指标。

具体操作上，正如某公开宣传的：“加强请示汇报：对于被发改案件，原审法官认真分析填写被发改的原因，由中院给予指导、解惑。”“强化通报考核：每月通报院庭长结案数、审判绩效等工作进展，接受全院监督，纳入年度绩效考核。”

此前还曾有新闻报道，河北某的5名审判长因“发改率”不达标（3%），被取消了审判长资格。

低发改率从客观上来说，的确能够在一定程度上反映一审的审判质量和息诉服判情况，避免审判重心向上级转移，有其好的一面。但如果在其中介入人为的主观因素，不免有扭曲上诉制度的危险。

既然改判或发回“兹事体大”，一审法官就会尽可能“请示汇报”，尽量按上级意思判决。二审为了不给下级和法官“添堵”，经常“依法维持、慎重改判、严格发回”。二审改判案件不但要层层通关、说服领导，还要征求一审办案人员的意见，承担巨大压力，结果是绝大多数一审判决被维持原判。

有统计数据显示，平均仅有不到5%的案件能在二审改判，这个比例是否符合客观规律，是否符合上诉救济制度的初衷，令人深思。

我国正在进行的司法责任制改革，强调“谁办案，谁负责”，赋予法官检察官更多的办案决定权，取消层层审批、逐级把关等行政化监督管理措施，近年来取得了明显的成效，但在具体落实上，仍存在不到位、不成熟之处。

见微知著，冯波案所表现出的种种问题值得重视。两级间的人员交流在现实中屡见不鲜，内审、发改率考核仍然广泛存在。

我国《宪法》和《人民组织法》规定，人民依法独立行使审判权，上下级为监督关系，而非领导关系。实践中上述惯例操作是否符合立法精神，会不会影响审判的独立性、权威性，会不会破坏上诉审的制度价值，需要思考和解决。

正如来宾中院院长柳金红在道歉中所说：“律师和法官同属法律职业共同体，出发点和目标都是为了实现公平正义”。

既然新合议庭与案件当事人不存在利害关系，相信与一审合议庭成员曾经的同事、上下级关系，还不至于影响到冯波案的公正审理。但是长久、普遍的公平正义不能依赖个人自觉和道德情操，只能依靠建立行之有效的制度和程序。

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编辑｜常乐