吴亦凡案二审，不要轻易认定受害者有罪

《她和她的她》

11月24日，吴亦凡、聚众乱案二审宣判。北京市第三中级人民经审理认为：

“吴亦凡违背妇女意志，利用多名被害人醉酒之机与其发生性关系，其行为构成罪；聚众进行乱活动，且系首要分子，其行为又构成聚众乱罪，应依法并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回吴亦凡的上诉，维持原判。”

审判结果公布后，社交媒体上出现了为吴亦凡喊冤的论调。但实际上，案因为报案率低、难以定罪等因素影响，“存在大量的犯罪黑数”。而事实清楚、证据充分的案例仍然是少数。

今天的文章，法律博士詹青云将从“性同意年龄”这一概念切入，探讨案中复杂的权力关系和耻感文化，揭示案难以定罪的成因。或许可以帮助我们更好地理解受害者的困境，以免轻易地陷入“受害者有罪论”的陷阱。

讲述 | 詹青云

来源 | 看理想节目《正义与现实：像律师一样思考》

01.

性同意年龄是否应该上调？

网络上对于我们国家“性同意年龄为14岁”的标准，有各种各样的讨论。普遍的意见是“它太低了”，也有一些人认为它“面对现实刚合适”。有调查表明，过半数的中学生在15岁的时候有过性经历。

以世界的标准，其实是很难衡量的。比较突出的是北欧的一些国家，在立法等各个层面上来说都很自由，比如荷兰、丹麦的性同意年龄是12岁。而在“性”问题上比较开放的美国，性同意年龄却比我们高。

美国的《刑法》是以州主导的法律，所以它的法律协会推出《模范刑法典》，但是实际上发挥作用的都是每一个州自己的规定。绝大部分的州性同意的年龄是16岁，但是这个年龄分成很多种其他的情况讨论，没有那么“一刀切”。

美国有所谓的“罗密欧与朱丽叶法”，适用于一些未成年人。他们虽然在16岁以前就发生了性关系，可是和自己的同龄人真的是恋爱关系。当两个人之间的年龄差距不超过三岁（因州而异），性同意的年龄可以适当降低，一般来说大部分州会把这个年龄降到13岁。

《嘉年华》

也就是如果一个15岁的少女，跟一个40岁的男人发生性关系，就是法定，受限于严格责任（strict liability）。但是如果15岁的女孩和17岁的男孩谈恋爱，他们发生了性关系，就不构成法定。法庭还要考虑其他的条件，比如一方是否自愿，对方是否使用了暴力、威胁手段等。

它背后的逻辑也非常简单，之所以要设定一条线，就是认为某个年龄以下的幼童，没有办法理性地评估“性行为给自己带来的后果”。特别是当一个未成年人和一个成年人，在体力、智识、社会经济地位、过往经验有种种不对等的情况下，这是对未成年人、对年龄小的一方的保护；而当双方的年龄比较接近的时候，这种不对等也就不存在了。

还有一种情况会升高性同意的年龄，几乎在所有的州都有类似的规定。当案、案的被告，利用双方特殊的关系发生性行为的时候，这个同意的年龄是会被提升的。

这里最典型的一种保护是师生恋。有很多州的法律规定，如果发生性关系的双方是师生，被告是高三或者高三以下的老师，这个同意的年龄被提高到19岁。它背后的逻辑也很容易想到，在特殊的依附关系（师生、监护关系）当中，更难有真正意义上的自愿。如果双方的年龄差距过大，这种自愿可能是诱骗或者威逼的结果。

整个法定的概念，背后的另一个核心逻辑，就在于“案是很难被证明的、案是难以被定罪的、案的取证是困难的，案要证明在发生性行为的时候，真的有所谓强迫”，这件事情难以证明。

这个社会认为针对未成年人所发生的案，是极其恶劣的，对于社会造成的伤害是更严重的。所以在一定程度上，用严格责任这种办法，降低它的门槛，让这种罪行更容易被证明和成立。

《嘉年华》

用这个逻辑，如果双方在年龄、智力、体力上有严重的不对等，要证明这个罪行是更加困难的。当双方有一定程度的依附关系的时候，要证明这件事尤其困难，影响尤其恶劣，被逼迫但看上去是自愿的可能性更高。所以随着这些可能性，服务于法律背后的目的，性同意年龄会根据不同的情况作出调整。

有很多学者提到，我国发布过《关于依法惩治害未成年人犯罪的意见》的第21条规定，对已满14周岁的未成年女性，负有特殊职责的人员，利用其优势地位，或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以罪定罪处罚。

02.

案的报案率为什么低？

严格责任这个概念背后的第一个原则是，对于社会造成非常严重的伤害的行为，要尽可能地扩律的威慑力，尽量阻止其发生。

它另一个背后的原则，是在降低诉讼的门槛，也就是降低证据标准、降低证成这种罪行的难度。某种意义上，证明罪行是比较困难的。和其他重罪相比，有一些很显著的特征。

杀人放火这些重罪的危害性非常明显，它被人类社会所痛恨、所鄙视，是非常明确的，可能自古以来就是如此。但是对于什么构成、应该被视作何等程度的罪行、犯应该受到什么惩罚的理解，深受“罪行背后的社会文化，还有很多重要的意识形态的改变”而影响。

随着过去几十年的时间里，女权主义的兴起，我们重新看待两性之间的不平等关系，看待所谓的性自由、性同意。当然的受害者完全可能是男性，但是在论述中更多地会侧重于女权主义当中的探讨：一个女人对她的身体的完整性的控制，对她的身体不受侵犯的自由的坚持。

《从不，很少，有时，总是》

我觉得这些概念的演变和发展都深刻地影响了法律。比如在不久之前，婚内的不被认为是。婚内变成一个罪行，它的背后是被这些兴起的权利的概念所支撑的。

所以这种类型的案子，可能有一些不同于其它重罪的很显著的特征。这些特征在每个地方不一样，又跟它背后的社会背景相联系。的一个重要特征是：它的报案率非常低，特别是熟人之间的报案率。

它背后是在漫长的历史上把、失去清白、受到犯当作一种耻辱，用耻感文化去看待性行为，特别是看待案的受害者。除了是一个根深蒂固的文化问题，它也是一个现实操作的问题。

很难设想一个十几岁的小女孩，当她终于鼓起勇气去报案的时候，要经历的这一切是多么可怕。包括报案之后仍然得不到恰当地保护；包括在报案的过程当中、在陈述案情的过程当中还要经历二次伤害。

而案难以定罪，是因为它的证据标准虽然看上去不高，但是在现实当中要证明非常难。有两个核心的元素，在事实上往往是模糊不清的。

第一个元素是这个“强”字，意为是不是使用了暴力、该怎么界定“暴力”。另一个元素是违背了受害方的意志。什么叫“违背”意志？如何判断受害的这一方是同意还是不同意？

先来聊“暴力”这个概念，在英文里面就是force。案的法律标准，在发展的历程当中有个非常重要的变化，是关于“什么叫做使用了暴力”的界定。在漫长的历史长河里，所谓的force指的是“性”这个行为以外的暴力。

比如把这个人压制住，让她/他无法反抗；比如用暴力伤害她/他，让她/他不敢反抗；或者是让她/他陷入昏迷；或者是让这个受害人没有力气反抗、失去反抗的能力等。

03.

“她为什么没有反抗？”

在裁定“一个性行为是否构成”的时候，法官要去寻找在性行为本身以外，被告方是否还使用了额外的暴力。而现代权力观念的发展，推动着暴力这个理念的改变。在过去二三十年之间，越来越多的法律和判例转变为“‘性’这个动作本身就是一种暴力”。

传统的案，谴责的是“在发生性行为的过程当中，额外对受害的一方所造成的身体上的伤害”；现代的法律理念里，会认为它首要的伤害是“违背对方的意志，而强迫她/他进行性行为”这件事情本身。这件事情的伤害不仅是身体上的，也是心理上、人格尊严意义上的。

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一个人身体的完整性受到了伤害，就足以构成暴力了。这个界定非常重要，不只体现在“它的背后是一种全新不同的权利理念，它的背后是一种我的‘人’的完整性，我的尊严不受任何侵犯和践踏的理念”，它也体现在法庭上要用什么样的证据去证明有“暴力”。

如何证明“暴力”？在过去，所谓的“暴力”指的是性行为以外的额外暴力，受害方想要证明对方使用了“暴力”，通常需要证明“我反抗了”。而现在，因为“”这个行为本身就是一种暴力，只要证明有“”行为发生，那“暴力”就已经被证明了。

但问题在于“暴力”是个二分的概念：既包括，又包括使用额外的暴力。如果原告方没有任何的证据证明“她/他反抗过”的话，她/他怎么证明“对方是以额外的暴力迫使她/他就范的才可能”呢？

在有的案例里，一方是在熟睡的过程当中被的。整个过程中，没有发生额外的暴力，所有的行为动作就是“”本身。又比如，有的人是因为大量饮酒，或者是被人下药，陷入昏迷的状态，然后被犯的。那在这个过程当中，同样可以解读为“没有使用额外的暴力”。

更典型的情况，以及在之前的判例当中更难处理的情况是“被侵犯的一方因为害怕、恐惧，或者是面对这种突如其来的伤害的时候，失去反应的能力，而不知道该怎么反抗”。

之前有一个判例，一个女士被侵犯了，她并没有尝试逃跑，也没有反抗。原因是她那个时候感到非常恐惧，她就问这个被告方说“如果我按你说的去做，你能不杀我吗？”

这个案子交到法庭上的时候，被告方就说“这个不是，因为没有‘暴力’这个元素”。在这个案子当中的这个男方没有必要使用暴力，因为这个女方根本没有反抗，她只是因为恐惧，然后顺从了。

这个案子的最终结果是“当受害者的一方是出于恐惧而没有办法反抗的时候，‘暴力’这个元素可以被证明”。至于“在这种状态下的恐惧是不是合理的”交给作为事实的裁定者的陪审团去裁定。

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04.

“理性人”的标准是否真的理性？

在过往的法律之下，有大量的案子因为要求额外的“暴力”元素，而没有办法被定性为。它的隐含的意义其实就是“在绝大部分的案当中，要求女性受害者反抗。”

所以有很多人不无讽刺地说“在这种法律概念之下，如果一个被侵犯的女方需要用反抗，才能证明对方真的有使用暴力的话，这是在要求一个女人在这个时候做一个真正的男子汉。”

从这一点出发，有很多法律理论家很深刻地指出：这种两性文化，或者是传统的性别观念，对法律的影响是潜移默化的，深埋在大家的潜意识之中。

明面上的法律可以随着时代相对容易地改变，当我们的法律认同了“这个行为本身即构成一种暴力”这件事情，这种改变是较为容易实现的；真正难以实现的是大家脑海深处对于这些问题的判断。

有很多人说“我们的法律文化里，真正缺失的是‘从女性的视角去看待性关系’这件事”。在那么漫长的历史里，在大多数的文学作品、影视作品里，甚至在法律本身、在过往的判例里，我们都是“从男性的视角去看待性关系”这件事的。

在大家通常的社会认知里，“在性关系当中男性有一定的攻击性，男性占有主导地位，女性适当地反抗其实是一种顺从”。所有的这些概念都深埋在我们的文化里，它会在不经意之间影响法官的判断、陪审团的判断、律师的判断，甚至影响受害人自己。

这种东西是更难以改变的，我们真正需要的法律文化是“从一个女性的视角出发，去理解一个女性在那种情况之下，所感受到的真实的恐惧。她因为这种突如其来的伤害，陷入无法思考、无法反抗的状态的时候，法律该怎么样去保护她们的权利？”

就像刚才提到的，法律认同“如果这个时候受害人是因为感到恐惧而没有办法反抗，那只要证明这种恐惧是合理的”就可以了，这就是法律当中所通行的所谓“理性人”的标准。只要证明“一个理性的人处在相同的状况之下，她/他真的会感到恐惧”就可以了。

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问题就在于这里的“理性人”是理性的男人，还是理性的女人呢？如果我们传统意义上的法律都是以理性男人的视角，大部分的法律工作者、法官、律师都是男性，大部分的和检察官也都是男性，他们从男性的视角出发，所衡量的“理性人”的标准，又是不是一个女孩身处那样的状态之下的“理性人”的标准？

我们在这个时候是否应该把个人的过往经历、性格特征，也都纳入到理性的衡量的范畴里，才是更现实的问题。

05.

案为何难以定罪？

我国的《刑法》在案的犯罪要件上的规定采取了比较折中的处理。客观上的手段要求是使用暴力、胁迫或其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，或利用妇女处于不知无法反抗的状态，而趁机实施奸的行为。

这里的“其他手段”，其实是很难清晰界定的。通常我们在谈“其他手段”的时候讲的是把受害方灌醉，喂药，使对方处于没有知觉的状态，或者是在对方熟睡时进行。除此之外，双方存在依附关系，受害方精神上和身体上双重被控制的状态就是一个需要法律去回答的问题。

我国的法律对于“什么构成违背妇女的意志？”的回答也是比较模糊的。法律说“不同的人可能有不同的应对方法、有不同的反应形式”，究竟是不是构成违背妇女的意志，要在具体的案情当中去具体地分析。

我们所讨论的这些过往的案例，看上去都只需要讨论法律的标准，是因为我们讨论的案例绝大多数是上诉法庭的案例。一个案子到上诉法庭的时候，它的基本事实是认定清楚的，法律只是就法律的标准和原则做决定。

可是在现实当中，巨大的阻碍在于事实的认定本身是非常困难的。

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以我国的《刑法》为例，当“是否违背意志”这个问题不清楚，双方各执一词，受害一方的心理状态不明确的时候，法律要做一个综合考虑：包括两人之间的关系，交往的历史，行为的发生时间、地点，当时的状况，包括当事双方在事后的反应，特别是第一时间的反应。

从法律层面上看，我们很难退回每一个时间节点去确定当时的各种因素，而我们除了对具体的事件做判断，还得对双方的关系做判断，而这个对关系的判断，也会反过来影响大家对每一个事件的判断。

这些天然的不确定性并不是一味地降低论证的门槛，降低论证责任就可以改变的。因为一味降低，带来的一定是对另一方的不公平。法律体系必须要做出某一种选择，这是法律所要求的确定性。

法律体系作为一个整体，可以在不同的规则上去权衡不同选择的利弊，也可以在倾向性上考虑时代的特点。例如大部分情况下，是谁在利用规则？是谁长期地被这个规则所束缚，而没有办法伸张和维护自己的权利？

一个社会整体作出的选择，落在每一个个体的头上的时候，可能就是他们的一生。法律只能尽其所能找到那个最好的，充分保护各方权利的平衡。